《民法典》背景下的习惯法源及作用

1 引言

民法是指一切调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。^[1] 其重要内容在于规定和保障民事主体的合法权益。^[2] 民法是市场经济的基本法。它对各类物权、债务合同、民事主体等市场交易中的事宜进行了明确的规定，为市场交易能平等、安全地进行提供了法律保障。^[3] 民法也是调整民事主体间财产关系和人身关系的法律规范的总和，它确认和保护了民事权利，并制定了裁判规则。^[4]

“民法”一词来源于罗马法（Jus civile）。^[5] 罗马法也为现代民法的基本制度提供了基础。其将法律分为涉及国家政体的公法和涉及个人利益的私法。^[6] 其中，私法演变为近现代的民法或民商法。^[7] 在罗马法的基础上形成了《法国民法典》、《德国民法典》、《巴西民法典》等现代意义上的民法体系。^[8] 现在大多数学者认为法律术语中的“民法”是清政府起草民法时引用《日本民法典》中的“民法”用语。^[9] 当时清政府结合“律”的传统，自创“民律”用语。^[10] 民国成立后，北洋政府于1926年完成例如民法的编订，1929年南京国民政府制定公布《中华民国民法总则》，并同年执行。自此我国有了现代意义上的民法。

我国参照国外法律修订民法促进了法制现代化，但是直接引用西方法律也存在着不适应中国国情的问题。这主要表现在我国传统的法律实质上是习惯法，而参照国外法律修订的民法的实质为成文法。^[11][12] 我国是地缘辽阔的多民族国家，地区间的文化差异大，各地存在不同习俗，这些影响着成文法的法律效用，而习惯在调节民事矛盾上又起着很重要的作用。2021年颁布的《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背工序良俗。”这意味着《民法典》不仅吸收了习惯法这一法院源，使其渊源保持开放性，还丰富了其渊源，更加彰显其完备性。^[13] 了解《民法典》背景下的习惯对于中国法制建设以及社会经济发展都有重要作用。

2 习惯对传统民事法律体系的影响

中国古代法律受到了礼制和习惯的影响较大。这也影响了传统民事法律体系。虽然我国古代没有实质意义上的民法，但是却有自己的民事法律体系。^[12] 中国古代民事法律的渊源有礼、法律、经义和习惯。由于中国传统社会是德治社会，德治的思想和治国方略影响着古代法治。^[14] 西周时期强调“明德慎罚”。汉朝时期提出了“德主刑辅”。唐朝进一步提出：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”。在各封建朝代德治条件下，君主是权威，专制制度有了立足之地，人治盛行，法制成为辅助的治国手段。在人治盛行的古代社会，国家认可的习惯和根据儒家思想所指定的礼在调整民事法律的关系中起着十分重要的作用。有学者评价称：“中国人解决争端首先必须考虑‘情’，其次是‘礼’，最后是‘理’，只有最后才诉诸法”，“直到本世纪为止，儒家思想一直占支配地位而法并未引起中国人的关注，他们通过其他途径寻求实现公正的办法。法律只起补充的作用，为以礼为基础的社会服务。”^[15] 

西方成文法的引进对传统的习惯法产生了巨大的影响。自清末以来，近代中国的法律制定的过程中参照了德、法、日等大陆法体系国家的法律。^[16]大陆法系国家的法理多为成文法。这种成文法的法理促进中国的法治现代化，改变了过去习惯法带来的弊端。这主要表现在两个方面。首先，根据西方法理制定的新法规定了传统民事习惯的适用范围。例如，在民国初年大理院司马实务中，大理院二年上字第3号判例规定了习惯法的界定标准。^[17] 其规定习惯法成立需要满足四个要素：“一、要有内部要素，即人人有法之确信心。二、要有外部要素，即在一定时间内对同一事项重复同样之行为。三、要是法令所未规定之事项。四、不应该违背公共秩序的利益。”其次，对习惯法制定了相关规定，维护了公共秩序利益。例如，民国初期，大理院根据新法对涉及到公共秩序利益的习惯制定了相关规定。^[16] 第一，排除使用违反公共秩序的习惯。第二，在“公共秩序利益”这一概念之下，创设了其他下位概念，以此作为在实际案件中判断的标准。第三，基于维护公共秩序利益的原则选择适用习惯。这些规定在维护社会公共秩序的基础，合理地使用习惯法，弥补了成文法的不足之处。这种成文法与习惯法相结合的法治模式对中国近现代的法制建设起了重要的作用。

另一方面，由于习惯法对民法规则的影响，参照西方法律制度制定的民法在我国出现“水土不服”的现象。一些成文法的规定，与中国社会不恰，难以融入中国本土社会。例如，1996年8月29日颁布的《中华人民共和国老年人群益保护法》第14条第3款规定：“赡养人的配偶应当协助赡养人履行赡养义务。”根据该条款，媳妇只是协助丈夫赡养公婆，而不是需要承担的公婆的赡养义务。尽管法律条款这么规定，但是民众难以接受“媳妇无需承担对公婆的赡养义务”这一概念。时至今日，民事习惯依旧影响着人们的思维，影响民法的执行。例如，民间在房屋买卖中对“凶宅”的心里忌讳，法院在判决时则通过“凶宅”的告知情况判断房屋买卖合同的效力。^[11]一些民间重要的习惯也被官方忽视。例如，“正月不讨债”的民事习惯使得债权人避开正月讨债，选择除夕之前算账讨债。如何合理地规范习惯长期成为了中国法制建设的重要课题。

3 《民法典》背景下的习惯法源地位

《民法典》巩固了习惯的法源地位。民法典出台前，民法通则并未将习惯列入法源，民法总则确立了习惯作为法源的地位，民法典则进一步予以固定。这一变化是符合目前中国地区发展不平衡，民族差异性局面依旧存在，习惯在民间依旧被广泛适用的国情。^[11] 民事习惯具有客观性、规则性及公信力的特质，可以弥补法律不足。^[18] 由于法律的局限性，民事习惯有了必要的空间；而习惯的不确定性又为法官的自由裁量提供了操作空间。^[19] 这使得民事习惯的适用在整体上呈现多样化的特点，给执法工作带来困难。民法典颁布之前，学者们指出法律没有明确习惯的补充法源地位，使得习惯的适用范围不明确，给执法带来困难。^[20] 对此，学者认为应该确立民事习惯作为民法典渊源的地位，为民事习惯发挥补充调整作用提供依据。^[21] 《民法典》颁布，使得习惯法有了其法源地位，其主要表现在三个方面。

首先，“传统回归”对习惯法源地位的肯定。习惯作为调整规范，在历史上发挥了重要的作用，而且如今依然起着重要作用。一些习惯被广泛应用于民事行为之中。例如，汉族男女双方结婚前，男方通常需要给予女方家庭一定的彩礼，实际上是古代“六礼”的延续。《民法典》肯定习惯的法源地位，使得法官在裁决时可以考虑习惯的影响，弥补了法律的空缺，有利于公众信服民法。它既是传统回归，保证民法体系的开放性，也是体现民族性，新时代内涵的赋予。

其次，“二元一体”复合型法源结构下末位法源地位的确立。现代国家形成了一种以习惯为代表之非正式规则与国家法为代表之正式规则之间的二元规制理念。“二元一体”复合型法源结构是解决无法律时是否可以适用习惯的问题。《民法典》第10条正式确立了习惯相对于国家法作为非正式规则的“二元一体”复合型法源结构下的末位法源地位。这一规定使得当国家法出现缺位时，习惯可以作为补充法源而跟进。法律渊源可以分为必须的法律渊源、应该的法律渊源和可以的法律渊源。^[22] 习惯在一般情况下属于应该的法律渊源和可以的法律渊源，在特殊的情况下属于必须的法律渊源。^[11]根据不同情形确定习惯相对于国家法是否处于优位法源。

再次，“二元一体”差序法源模式构建。“二元一体”差序法模式是解决法律和习惯同时存在时，习惯何时有限适用的问题。民法典第10条中的“应当依照法律”的表述，表明并不是所有的情形都是法律保持优先适用的地位，而是通常情形下法律优位，特殊情形下法律也可以让位于习惯从而习惯优位。在差序化调适的过程中会产生三种情形。第一，必须的习惯法源，习惯相对于法律必须优先适用，国家法让位于习惯，习惯处于优位的法源地位。例如，“庄某请求郭某返还不当得利纠纷案”中，辽宁省铁岭市中级人民法院认为依据当地传统习惯与民风民俗，原审被告杨某婚姻介绍费不算不当得利，而是作为媒人获得的合理报酬。[参见辽宁省铁岭市中级人民法院（2021）辽12号民终995号民事判决书] 第二，应该的习惯法源，习惯相对于法律应当由法官衡量后决定何者优先适用，对此由提出优先适用习惯的一方承担举证责任。例如，在“徐东与徐乙婚约财产纠纷上诉案”中，法官衡量后适用了习惯，并判决返还部分礼金。[参见上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民一（民）终字第1590号民事判决书] 第三，可以的法源，习惯相对于法律则一般不予优先适用，处于末位法源地位。

4 《民法典》背景下习惯法的作用

《民法典》背景下，适用习惯法有助于解决各地各族不同习惯背景下的民事纠纷。我国是地缘辽阔，多民族的国家，各地各族的风俗存在较大的差距。《民法典》中对习惯法的法源定位有助于合理利用习惯，弥补法律的空缺。这主要表现在《民法典》第10条关于习惯法的规定被频繁用于人身关系密切联系的家事（如婚恋、丧葬及遗产继承）的判决和解决与商品交易直接相关的商业习惯带来的纠纷中。^[20] 处理家事问题方面，法官可以把习俗等习惯作为依据，补充法律的不足。例如，（2021）豫1525民初1691号判决书认为：“本案原、被告虽未办理结婚登记手续，但已按习俗举行了结婚仪式并同居生活，依据法律和习俗可以适当返还。”（2021）川0923民初376号判决书中对相关司法解释进行了修正：“司法解释对于退还彩礼已有规定，故本案不应当适用习俗，但习俗可以作为考量退还彩礼金额的因素之一。”处理商业活动方面，民法典充分尊重了私法中的意思自治，对于主要涉及财产关系的商业活动也规定了相当多的自由权利，但是当事人之间的商业纠纷处理方式往往并没有完全被约定或者法定，充分借助于有效通行的商业习惯或者交易习惯，也成为法官处理此类纠纷的可靠依据。例如，（2021）陕0327民初442号判决书认为：“被告辩解因原告未出示正规票据而未能确认数额予以支付不构成违约的辩解意见和理由，符合交易习惯，本院予以采纳。”（2021）甘1121民初125号特别关注了合同文本中具体标的数额的认定问题：“2.从交易习惯和日常经验来看大写金额不易被更改较为稳定，而小写金额较易被修改，以大写金额为准符合交易习惯和日常生活经验。3.从书写习惯来看，大写金额的书写笔画较多，书写难度较大，写错的可能性较小，而小写金额笔画较为简单，写错可能性较大，因此大写金额更加严谨、规范。”《民法典》背景下适用习惯可以弥补法律的空缺，对维护社会秩序有序发展起着重要作用。《民法典》背景下，习惯法的应用有助于解决少数民族地区的民事纠纷。由于历史和文化原因，一些民族地区的习惯法在规范民事行为，调节民事纠纷，而一些习惯与国家成文法冲突。例如，滇南黎族习惯法几乎都与家庭、家族、宗族乃至村社为财产所有权主体，个体独立拥有财产所有权或自由支配财产权利难以形成，一些传统的习惯，如农闲时村民男子合伙上山狩猎，所获猎物“见者有份”的传统仍然存在。^[23]一些少数民族地区保留当地传统的处理民事纠纷的习惯，如青海浪加部落中，如果发生较为复杂的纠纷就由负责调解民事纠纷的人员，“红宝”、“老蓝”前往当事人家中调解。^[24] 习惯法成为法源赋予司法机关更多的自由裁量权，更有利于解决民事纠纷，消弭国家法与当地习惯法之间的冲突。^[25]这对于促进少数民族地区法制建设具有重要意义。

参考文献

[1] 尹田，赵万一. 民法教程（第二版） [M]. 北京：法律出版社，2006:3.

[2] 苟军年. 民法总论 [M]. 北京：中国书籍出版社，2012:1.

[3] 肖智颖. 民法对发展我国市场经济的作用 [J]. 智库时代，2017（7）：189；194.

[4] 李建伟. 民法 [M]. 北京：北京大学出版社，2016:4.

[5] [意]朱塞佩·格罗索. 罗马法史 [M]. 黄风译. 北京：中国政法大学出版社，1994:96.

[6] [罗马] 查士丁尼. 法学总论 [M]. 张企泰译，商务印书社，1989:1-2.

[7] 周相. 罗马法原论（上册） [M]. 北京：商务印社，1994:16.

[8] 刘凯湘. 民法总论 [M]. 北京：北京大学出版社，2006:10.

[9] 胡长清. 中国民法总论 [M]. 北京：中国政法大学出版社，1997:8.

[10] 叶孝信. 中国法制史 [M]. 北京：北京大学出版社，1989:326.

[11] 李可，邓昆鹏. 民法典背景下“习惯”的发源地位及可能趋势 [J]. 哈尔滨工业大学学报（社会科学版），2022,24（3）：22-29.

[12] 李志敏. 中国古代民法 [M]. 北京：法律出版社，1988:6.

[13] 王利民. 民法典的体系化功能及其实现 [J]. 法商研究，2021,38（4）：7.

[14] 苟军年. 民法总论 [M]. 北京：中国书籍出版社，2012:30.

[15] [法]勒内·达维德. 当代主要法律体系 [M].上海：上海译文出版社，1984.

[16] 甄亚妮、毛永俊. 清末民初民事法源适用研究 [D]. 贵阳市：贵州大学，2021.

[17] 郭卫.大理院判决例全书 [M]. 上海：会文堂，1932:29.

[18] 刘成安.论裁判规则：以法官用法律的方法为视角 [M]. 北京：法律出版社，2012:128.

[19] 刘成安. 民法典时代民事习惯的司法适用——以援引《民法典》第10条的裁判文书为分析对象[J]. 法学论坛，2022,3（37）:71-80.

[20] 姜大伟.论民事习惯在民事立法中的合理定位 [J]. 学术交流，2013,1,86.

[21] 艾围利.论民事习惯的法律地位及其立法思考 [J]. 南京师大学报：社会科学报，2008, 3， 39-44.

[22] 彭中礼. 法治之法是什么——法源理论视野的重新探索 [J]. 北京航空航天大学学报，2013,26（1）：58.

[23] 张晓辉，方慧. 彝族法律文化研究 [M]. 北京：民族出版社，2008:281.

[24] 徐晓光. 藏族法制史研究 [M]. 北京：法律出版社，2001:352.

[25] 郭秀峰. 《民法典》在涉藏地区社会治理中的功能及其实现 [J]. 四川警察学院学报，2021,33（5）：68-74.

科研前沿：

表1 西南政法大学、华东政法大学申请的《民法典》及其相关的项目基金

《民法典》颁布以来，各大高校针对其开展了深入的研究，探讨了《民法典》对社会生产和人民生活产生的影响。例如，中国人民大学法学院组织了“民法典担保制度司法解释的理解与使用研讨会”，获得了好评。为了更深入地研究《民法典》，西南政法大学、华东政法大学等高等院校申请了项目基金（如表1）。其中有一些项目与《民法典》的内容有直接的关联，例如西南政法大学的研究项目《劳动法与民法关系研究》、《劳动关系多元化转型的法制化调整机制研究》。有一些项目与《民法典》中规定的习惯法源有关，如《法治文化视野下的尊严研究》、《区域经济法基本研究》、《基于类案的法律适用及其方法研究》。近年来，各大高校法学研究者也发表了大量与《民法典》相关的论文。例如，北京大学法学院的申卫星发表了《<民法典>居住权制度的体系展开》；程啸发表了《正确适用民法典裁判侵害人格权案件》；韩世远发表了《财产行为、人身行为与民法典适用》；聂鑫发表了《中国最高审判的刑民分立——传统与现代化》。

作者：吴凡 翁怡